Lex Carrefour alebo ďalšia stratená šanca mať poriadny zákon o reštrukturalizácii

Článok komplexne nerozoberá všetky oblasti reštrukturalizácie. Jeho zámerom je iba kriticky sa pozrieť na to, či niektoré novinky, ktoré posledná novela prináša sú naozaj účinne a to s ohľadom na dva primárne ciele, ktoré by mala reštrukturalizácia dlžníka dosiahnuť.

Ladislav Záhumenský 30. 12. 2016 11 min.

Zákon č. 7/2005 Z. z. o konkurze a reštrukturalizácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov („zákon o konkurze“) sa stal nedávno predmetom novelizácie, pravdepodobne hlavne v reakcii na medializáciu reštrukturalizácie spoločnosti prevádzkujúcej sieť supermarketov Carrefour v Slovenskej republike, v ktorej dlžník navrhol v reštrukturalizačnom pláne uspokojenie svojich nezabezpečených veriteľov vo výške troch percent ich pohľadáviek. Vlna rozhorčenia z tohto prípadu ako aj dlhodobé negatívne verejné vnímanie reštrukturalizácie ako nástroja na odpísanie dlhov si žiadali novelizovať zákon o konkurze. Tento článok nebude komplexne rozoberať všetky novinky (ako napr. náhodný výber správcu, alebo oddĺženie fyzickej osoby); jeho zámerom je iba kriticky sa pozrieť na to, či niektoré novinky, ktoré zákon z 29.11.2016 („novela“) prináša v oblasti reštrukturalizácie, určené na predchádzanie zneužitia tohto inštitútu, sú naozaj účinne, a to s ohľadom na dva ciele, ktoré by mala reštrukturalizácia dlžníka dosiahnuť: uspokojenie veriteľov vyššie ako v prípade konkurzu, a pokračovanie dlžníka v takom podnikaní, v ktorom bude schopný uhrádzať svoje záväzky, čím sa docieli kontinuita podnikateľskej činnosti tak dlžníka ako aj veriteľov. V celom tomto článku budeme predpokladať, že dlžník, o ktorého reštrukturalizáciu sa jedná, koná v dobrej viere a naozaj chce aspoň čiastočne uspokojiť staré záväzky a zároveň optimalizovať svoju budúcu činnosť tak, aby mohol v budúcnosti podnikať bez toho, aby sa dostal do úpadku.

V pláne aspoň o 20 % viac pre nezabezpečených veriteľov

Novela pripája na koniec § 134 ods. 1 zákona o konkurze vetu, podľa ktorej plán reštrukturalizácie musí poskytnúť nezabezpečeným veriteľom uspokojenie ich pohľadávok aspoň o 20 % vyššie, ako by dosiahli v konkurze. Podľa dôvodovej správy toto ustanovenie cieli na to, aby reštrukturalizačný plán poskytoval nezabezpečeným veriteľom oproti konkurzu nielen mierne, ale „podstatne vyššie uspokojenie ich pohľadávok.“ Budeme predpokladať, že takto novelizovaný § 134 ods. 1 spôsobí v praxi to, že ak plán neposkytuje aspoň o 20 % uspokojenie pohľadávok, tak súd rozhodne, že boli podstatným spôsobom porušené ustanovenia zákona o náležitostiach plánu, resp. postupe pri príprave plánu, a v zmysle § 154 ods. 1 písm. a) súd takýto plán zamietne. Iba v takomto prípade by bola zmena aj vymožiteľná.

Nie je zrejmé odkiaľ sa vzalo číslo 20 %, ale pôsobí do veľkej miery arbitrárne. S ohľadom na nižšie popísané pridanie písm. g) v § 154 ods. 1 týchto 20 % akoby garantuje aspoň o 10 % vyššie nominálne uspokojenie nezabezpečených pohľadávok (keďže plán poskytujúci menej ako 50 %-né uspokojenie musí súd zamietnuť, pokiaľ veritelia nesúhlasia). Tažko sa dá nájsť univerzálne percento, ktorým by sa nezabezpečeným veriteľom dosiahlo „podstatne vyššie uspokojenie ich pohľadávok.“ Uspokojenie veriteľov v reštrukturalizácii by malo logicky byť vyššie ako v prípade konkurzu, aby bola pre nich výhodná, ale v niektorých prípadoch môže podľa nového § 134 ods. 1 dôjsť k zamietnutiu plánu, ktorý síce neuspokojí nezabezpečených veriteľov o týchto podstatných 20 % viac, ale ktorý mohol viesť k zachovaniu dlžníka v zmenenej, finančne optimalizovanej podobe, a tak zachovať aj ďalší „biznis“ medzi dlžníkom a veriteľmi, ktorý už mohol byť obojstranne výhodný.

Toto ustanovenie postráda aj logiku univerzálnej aplikácie: teoreticky môže nastať paradoxná situácia, že dodržanie novelizovaného § 134 ods. 1 by vyžadovalo uspokojenie pohľadávky nad jej prihlásenú výšku. Povedzme, že nezabezpečený veriteľ prihlásil pohľadávku vo výške 100 a v prípade konkurzu by bol schopný dosiahnuť uspokojenie 84. Potom pri doslovnej aplikácii novelizovaného § 134 ods. 1 musí plán reštrukturalizácie pre takéhoto veriteľa poskytnúť uspokojenie aspoň vo výške 100,8. Teda kedykoľvek by konkurzom bolo možné dosiahnuť uspokojenie nad 83.34 % hodnoty pohľadávky, § 134 ods. 1 vyžaduje, aby bol plán koncipovaný tak, že musí poskytnút nezabezpečenému veriteľovi uspokojenie nad hodnotu jeho prihlásenej pohľadávky. Ajkeď táto eventualita s najväčšou pravdepodobnosťou nikdy nenastane v skutočnosti, poukazuje na to, že požiadavka 20 % je vymyslená úplne umelo a veľmi dlho sa nad ňou neuvažovalo.

Nie menej ako 50%-né uspokojenie nezabezpečených pohľadávok

Jednou z nosných zmien je pridanie písm. g) do § 154 ods. 1, podľa ktorého súd zamietne plán, ak miera uspokojenia ktorejkoľvek z nezabezpečených pohľadávok, s výnimkou pohľadávok zaradených do skupiny podľa § 137 ods. 5, je nižšia ako 50 % výšky dotknutej pohľadávky, okrem prípadu, ak dotknutý veriteľ písomne súhlasí s nižšou mierou uspokojenia. Taktiež bol pridaný aj dôvod pod písm. h), ktorý v podstate vyžaduje, aby plnenia určené na uspokojenie nezabezpečených pohľadávok mohli byť poskytované počas obdobia najviac päť rokov (okrem prípadu, ak dotknutý veriteľ písomne súhlasí s dlhšou lehotou splatnosti). V praxi teda plán nemôže presiahnuť päť rokov, čo je veľmi vhodná úprava vzhľadom na mieru, do akej možno predpovedať budúcu schopnosť dlžníka plniť.

Zatiaľčo písm. h) je posunom vpred, o písm. g) už nemožno s určitosťou tvrdiť to isté. Inšpiráciu pre obmedzenie plánu na päť rokov možno zákonodarca našiel v americkej legislatíve o konkurze (11 U.S.C. § 1129(a)(9)(C)(ii), ktorý neumožňuje natiahnuť plán nad päť rokov vo vzťahu k nezabezpečeným pohľadávkam orgánov verejnej moci), a tak je zaujímavé, že sa ňou neinšpiroval aj vo vzťahu k ustanoveniu § 154 ods. 1 písm. g). Trochu sa tak vraciame k problematike načrtnutej vo vzťahu k novelizovanému § 134 ods. 1 a arbitrárnosti zvolenia istého percenta ako rozhodujúceho faktoru. Dôvodová správa uvádza, že „takéto pravidlo bude jednoznačné a predvídateľné už pri tvorbe reštrukturalizačného plánu a nebude udržiavať ani dlžníka a ani veriteľov v právnej neistote ohľadom budúcich príjmov, či zisku dlžníka“, ale na druhej strane je vhodné sa zamyslieť, či táto právna istota založená na umelo zvolenom percente má mať prednosť pred základnými cieľmi reštrukturalizácie. Opäť tak na základe arbitrárneho kritéria môže v niektorých prípadoch dôjsť k zamietnutiu plánu, ktorý by síce neuspokojil nezabezpečených veriteľov nad 50 % výšky dotknutej pohľadávky, ale ktorý mohol viesť k zachovaniu dlžníka vo funkčnej podobe, a umožniť pokračovanie finančne ozdraveného biznisu, čo môže byť na prospech veriteľov. Dá sá síce predpokladať, že v takom prípade by dotknutí veritelia súhlasili s nižším ako 50 %-ným uspokojením a tak sa vyhli zamietnutiu plánu, ale nedá sa spoľahnúť, že tak učinia všetci dotknutí veritelia. A pokiaľ súhlas nevysloví len jeden veriteľ, je logické, že by nemali vysloviť ani ostatní dotknutí veritelia, lebo by tým schválili plán, ktorý favorizuje práve nekooperujúceho veriteľa práve na ich úkor. Rovnako tiež nemožno jednoznačne vopred povedať, že plán, ktorý predpokladá 50 %-né uspokojenie nezabezpečených pohľadávok, je naozaj tým najlepším plánom, ktorý vie dlžník svojim veriteľom ponúknuť.

Pri dôslednom uplatňovaní zákona o konkurze pred novelou pridanie písm. g) v § 154 ods. 1 neprináša zásadnú pridanú hodnotu. Táto ochrana sa zdá byť viac mierená na situáciu, kedy jedna alebo viac skupín nezabezpečených veriteľov odmietne plán, ale plán je schválený preto, že bol nahradený ich súhlas rozhodnutím súdu podľa § 152 ods. 1. Novelizácia zákona o konkurze teda mala skôr cieliť na ustanovenia, podľa ktorých možno nahradiť chýbajúci súhlas potrebný na schválenie plánu a zásadnejšie ich zreformovať, než kategoricky odmietať plány s navrhovaným uspokojením nezabezpečených veriteľov nižším ako 50 %. Práve proces nahrádzania súhlasu veriteľov je momentálne tým, čo spôsobuje dojem zneužívania inštitútu reštrukturalizácie; výhodný plán si veritelia schvália sami, nevýhodný si vyžaduje nahradiť ich súhlas.

Podľa jestvujúceho § 152 ods. 1 písm. a) sa predkladateľ plánu môže domáhať, aby súd prijatie plánu v skupine nahradil svojím rozhodnutím, účastníci plánu zaradení do skupiny hlasujúcej proti prijatiu plánu nebudú na základe plánu v zjavne horšom postavení, v akom by boli v prípade neprijatia plánu; súd pritom vychádza z ich pravdepodobného uspokojenia v konkurznom konaní v deň začatia reštrukturalizačného konania. Pri striktnej aplikácii tohto ustanovenia by teda súd nemal nahradiť súhlas veriteľov potrebný na prijatie takého plán, ktorý poskytuje uspokojenie nezabezpečených pohľadávok nižšie ako v prípade konkurzu, a teda reštrukturalizácia by potom mala byť pre veriteľov, ktorých súhlas bol nahradený, vždy výhodnejšia ako konkurz (s výnimkou straty na súčasnej hodnoty pohľadávky súvisiacej s jej postupným vyplácaním počas dlhšej doby v porovnaní s jednorázovou výplatou v konkurze; viac o tom, že by mal zákon o konkurze zohľadňovať v reštrukturalizácii aj súčasnú hodnotu ďalej v článku). Práve § 152 ods. 1 písm. a) by mal slúžiť ako akýsi garant výhodnosti reštrukturalizácie pred konkurzom, a teda nie je potrebné, aby zákon vyžadoval plán, ktorý zaručuje aspoň 50 %-né uspokojenie nezabezpečených pohľadávok a zároveň zaručuje uspokojenie najmenej o 20 % vyššie ako v prípade konkurzu.

Alternatíva?

Kritické zhodnotenie je vhodné ukončiť alternatívnou víziou, ktorá by sa zamerala na zistené nedostatky. Účinnejšou na naplnenie hypotetických cieľov reštrukturalizácie a predchádzanie zneužívaniu sa javí úprava podmienok, za ktorých možno nahradiť súhlas veriteľa s plánom spolu so zavedením nútenej výmeny majetkových práv za pohľadávky a zohľadnenie súčasnej hodnoty pohľadávok.

1. Nútená výmena majetkových práv za pohľadávky

Nevýhodné nastavenie podmienok, za ktorých možno nahradiť súhlas veriteľov s plánom, bolo možné veľmi dobre vnímať nielen v prípade reštrukturalizácie Carrefouru, ale aj v silne medializovanej reštrukturalizácii Váhostavu. Reakciou bolo pridanie § 155a zákonom č. 87/2015 Z.z., ktorý mal látať dieru v tom, že reštrukturalizovaný dlžník rýchlo odpísal svoje dlhy a už bol na ceste k novým ziskom, o ktoré by sa nemusel so svojimi veriteľmi deliť. Ani zo zákona 87/2015 Z.z. ani z tejto novely necítiť snahu o systematické riešenie verejnosťou vnímaného problému reštrukturalizácie v slovenských podmienkach – dlžník odpíše svoje dlhy, zatiaľčo pôvodní majitelia si ponechajú majetkové práva a v budúcnosti si vyplatia zisk.

Podmienkam nahradenia súhlasu veriteľov chýba princíp priority, ktorý by bránil tomu, aby bolo možné pri odmietnutí plánu odpísať ich pohľadávky a zároveň zachovať nedotknuté majetkové práva vlastníkov spoločnosti. Zákon o konkurze v tomto ohľade nemá v sebe zabudovanú zásadu, podľa ktorej sú vlastníci dlžníka reziduálnymi veriteľmi, ktorí môžu byť uspokojení až po tom, čo boli plne uspokojení zabezpečení a nezabezpečení veritelia (s výnimkou, ak títo veritelia súhlasia s tým, aby boli v poradí „preskočení“ vlastníkmi). Navonok to možno vyzerá tak, že vlastníci dlžníka v reštrukturalizácii nič nedostávajú, ale skutočnosť, že si môžu ponechať svoje majetkové práva je vo svojej podstate prerozdelením hodnoty, ktorá mohla byť použitá na uspokojenie pohľadávok veriteľov. Tak to chápe aj americký zákon o konkurze, a jeho princípom priority (vyjadreným v 11 USC § 1129(b)(2)) by sa mal inšpirovať aj náš zákon o konkurze.

Aby teda reštrukturalizácia prebehla férovo, zákon o konkurze by mal zohľadniť prednosť veriteľov pred držiteľmi majetkových práv, a nahradenie súhlasu veriteľa by malo byť možné za dodatočnej podmienky, že:

(a)  veriteľovi zaradenom do skupiny, ktorá nesúhlasila s plánom, bude podľa plánu poskytnuté plnenie, ktorého hodnota sa rovná zistenej výške pohľadávky veriteľa, alebo

(b)  veriteľovi alebo držiteľovi majetkových práv, ktorého pohľadávka alebo majetkové právo sú podriadené pohľadávke veriteľa zaradeného do skupiny, ktorá nesúhlasila s plánom, nebude podľa plánu poskytnuté žiadne plnenie ani ponechaná žiadna hodnota na uspokojenie jeho podriadenej pohľadávky alebo z dôvodu držby majetkového práva.

V prípade, že je splnená podmienka podľa bodu (a), veriteľ nemá ani osobitný dôvod namietať tomu, že majetkové práva vlastníkov dlžníka zostávajú v reštrukturalizácii nedotknuté, pretože takémuto veriteľovi poskytne reštrukturalizačný plán plnenie, ktoré plne uspokojí jeho pohľadávaku. Ak nie je možné v plnej miere uspokojiť nadriadeného veriteľa, potom si nahradenie súhlasu tekéhoto veriteľa podľa bodu (b) vyžaduje, aby nebolo poskutnuté žiadne plnenie na uspokojenie podriadených pohľadávok a podriadených majetkových práv. Predtým ako môže byť poskytnuté akékoľvek plnenie podriadenému veriteľovi alebo ponechaná akákoľvek hodnota z dôvodu držby majetkového práva musí byť nadriadená pohľadávka uspokojená v plnej miere (okrem prípadu, že veriteľ súhlasí s tým, aby bolo poskytnuté plnenie aj podriadeným skupinám), teda nemožno znížiť plnenie nadriadenej pohľadávky z dôvodu, aby ostalo na plnenie podriadených pohľadávok alebo majetkových práv. Práve tu prichádza do úvahy nútená výmena majetkových práv akcionárov za pohľadávky – ak dlžník nemá majetok na uspokojenie pohľadávok veriteľov, pohľadávky veriteľov možno uspokojiť tak, že medzi nich budú prerozdelené majetkové práva akcionárov, ktorí bez vloženia novej hodnoty do dlžníka stratia „odovzdajú“ svoje majetkové práva veriteľom.

2. Súčasná hodnota

V súčasnom znení zákon o konkurze pracuje len s nominálnymi hodnotami pohľadávok veriteľov. Avšak pri schválení plánu reštrukturalizácie väčšinou dochádza k poskytovaniu platieb, ktorými majú byť pohľadávky veriteľov uspokojené, nie jednorázovo, ale postupne vo forme splátok počas dlhšieho obdobia (po novelizácii formálne obmedzené na päť rokov, pričom dotknutý veriteľ môže súhlasiť aj s dlhším obdobím). Či už pôjde o päť alebo viac rokov, postupné poskytovanie platieb na uspokojenie pohľadávok znižuje súčasnú hodnotu pohľadávky o hodnotu peňazí v čase, ktorú zákon o konkurze nezohľadňuje. Reálne teda celková miera uspokojenia pohľadávky klesá s tým ako nárastá časový odklad poskytnutia plnení na uspokojenie pohľadávok (napr. plnenie je poskytnuté jednorázovo až v piatom roku od účinnosti plánu); výsledný efekt závisí od diskontnej sadzy, ktorá reprezentuje výnos dosiahnuteľný veriteľom z predmetného plnenia, ak by bolo poskytnuté bez odkladu.

Či už pri aplikácii vyššie zmienených alternatívnych podmienok pre nahradenie súhlasu veriteľa súdom alebo pri uplatňovaní jestvujúceho § 152 ods. 1 písm. a) a nových ustanovení § 134 ods. 1 a § 154 ods. 1 písm. g) zákona o konkurze by mal súd prihliadať nie na nominálny súčet plnení, ktorými sa uspokojuje pohľadávka veriteľa, ale mieru uspokojenia pohľadávky veriteľa by mal hodnotiť vo vzťahu k súčasnej hodnote postupne poskytovaných plnení a to ku dňu účinnosti plánu.

Nedá sa uprieť, že novela je v slovenských podmienkach malým krokom vpred pri predchádzaní zneužívania reštrukturalizácie, ale zároveň sa nesnaží inštitút reštrukturalizácie upraviť systematicky a férovejšie. Pri každej zmene zákona by sa malo analyzovať ako čo najlepšie a najefektívnejšie dosiahnuť sledovaný účel. Práve v súvislosti s účelom reštrukturalizácie ako takej sa javí, že s poslednou novelou zákona o konkurze sa zákonodarca nemusel natoľko náhliť, ale mohol radšej prehodnotiť viacero možností komplexnejšej reformy a vybrať sa možno aj zložitejšou, no adresnejšou cestou.