Vylúčenie oprávnenej osoby podľa zákona o registri partnerov verejného

Autorom dnešného článku je advokát, JUDr. Pavol Vargaeštok, ktorý sa v príspevku venuje otázke vylúčenia oprávnenej osoby v zmysle aktuálne platnej legislatívy.

JUDr. Pavol Vargaeštok 17. 08. 2020 12 min.

Oprávnenú osobu zákon č. 315/2016 Z. z. o registri partnerov verejného  („Zákon“) definuje ako subjekt, ktorý  plní povinnosti spojené s identifikáciou konečného užívateľa výhod a jej overovaním v zmysle Zákona. Predpokladom výkonu činnosti  oprávnenej osoby podľa Zákona je

a. výkon určitej špecifickej profesie - Zákon v § 2 ods. 1 písm. c)  taxatívne vymedzuje profesie, ktoré môžu plniť úlohy oprávnenej osoby a u ktorých je predpoklad kvalifikovaného výkonu tohto statusu a sú nimi:

I. advokát[1]

II. notár[2]

III. banka vrátane pobočky zahraničnej banky[3]

IV. audítor[4]

V. daňový poradca[5]a

VI. zahraničná osoba oprávnenej na území Slovenskej republiky vykonávať rovnaký predmet činnosti ako oprávnené osoba podľa bodu I. , III, IV a V.[6] Nakoľko o organizačnej zložke možno hovoriť len v prípade advokátov, bánk, daňových poradcov a audítorov; notári organizačné zložky nevytvárajú

Uvedené osoby sa považujú za subjekty, ktoré vzhľadom na povahu výkonu svojich činností a poskytovania služieb vo svojich oblastiach, sú  spôsobilé plniť požiadavky podľa Zákona, a to z dôvodu, že vykonávajú podobné úlohy ako tzv. povinné osoby podľa Zákona o AML[7]. Je  potrebné zdôrazniť, že činnosti oprávnenej osoby podľa Zákona nie je výkonom advokácie (poskytovaním právnych služieb v zmysle príslušného zákona), výkonom funkcie notára (poskytovaním notárskych služieb v zmysle príslušného zákona), audítora (poskytovaním audítorských služieb v zmysle príslušného zákona), daňového poradcu (poskytovaním daňového poradenstva v zmysle príslušného zákona) alebo činnosťou vykonávanou v zmysle Zákona o bankách v prípade banky alebo pobočky zahraničnej banky.

b. výkon profesie výlučne na území Slovenskej republiky - ako vyplýva zo Zákona, činnosť oprávnenej osoby nie je výkonom regulovaného povolania, resp. poskytovania služieb, ale ide o špecifickú činnosť, ktorá smeruje k transparentnosti vzťahov štátu a jeho obchodných partnerov, ktorý prijímajú plnenia (finančné resp. nefinančné) od štátu. Z uvedeného dôvodu je preto vo verejnom záujme, aby  činnosť oprávnenej osoby  vykonávali len subjekty, vo vzťahu ku ktorým možno reálne vyvodzovať aj zodpovednosť (administratívnoprávnu, trestnú) za porušenie Zákonom ustanovených povinností a túto podmienku spĺňajú len subjekty s miestom podnikania, sídlom alebo umiestneným svojho podniku, alebo svojej organizačnej zložky  na území Slovenskej republiky.

c. dobrovoľnosť - status oprávnenej osoby sa vykonáva na dobrovoľnej báze medzi oprávnenou osobou a partnerom verejného sektora („PVS“), s ktorým je uzatvorená tzv. Dohoda o plnení povinnosti oprávnenej osoby („Dohoda“), a ktorej právna úprava vychádza  zo zmluvy kontrolnej činnosti podľa Obch. zákonníka, keďže v tomto prípade má ísť o nestranný výkon činnosti oprávnenej osoby, ktorá nemá podliehať pokynom zo strany kontrolovanej osoby - PVS.

Hlavným predpokladom výkonu činnosti oprávnenej osoby je jej úplná nestrannosť (nezávislosť) od PVS, pričom zámerom zákonodarcu bolo zamedzenie výkonu činnosti oprávnenej osoby osobám, u ktorých by bolo možné uvažovať o predpojatosti a táto predpojatosť by mohla mať vplyv na zapísanie pravdivých a úplných údajov do Registra partnerov verejného sektora („RPVS “).

Právna teória a judikatúra súdov už viackrát judikovala, že nestrannosť sa prejavuje v dvoch aspektoch, a to v subjektívnom kritériu, čo vo výsledku znamená, že oprávnená osoba sa sama subjektívne musí považovať za nestrannú, nezaujatú a schopnú konať nezávisle a kritéria objektívneho, ktoré vyžaduje, aby jestvovalo objektívne presvedčenie aj iných osôb, o tom, že neexistujú pochybnosti o nestrannosti oprávnenej osoby vo vzťahu k PVS.

Zákon v zmysle uvedeného upravuje tri prípady pri ktorých oprávnená osoba nesmie vykonávať úkony podľa Zákona. Sú to:

1. Oprávnená osoba je v tej istej veci zároveň PVS alebo konečným užívateľom výhod („ KÚV “) PVS, pre ktorého má plniť povinnosti oprávnenej osoby

Tento prípad vylúčenia oprávnenej osoby ustanovuje, že ak je oprávnená osoba zároveň PVS alebo KÚV v žiadnom prípade nemôže poskytovať služby oprávnenej osoby a vykonávať úkony oprávnenej osoby pre seba. Ide napríklad o prípad, keď je advokátska kancelária povinná sa zapísať RPVS vzhľadom na povinnosti uvedené v Zákone, avšak nemôže tento zápis a úkony súvisiace s tým vykonať sama, ale musí na to uzavrieť Dohodu napr. s advokátskou kanceláriou, ktorá bude pre ňu vykonávať činnosti oprávnenej osoby. 

2. Oprávnená osoba a KÚV je tá istá fyzická osoba

Tento prípad vylúčenia oprávnenej osoby ustanovuje, že ak je oprávnená osoba po identifikácii konečného užívateľa výhod PVS totožná s identifikovaným KÚV, je taká osoba automaticky vylúčená z poskytovania služieb oprávnenej osoby pre PVS, ktorého sa identifikácia týkala. Ide napríklad o prípad, keď sa preukáže, že advokátska kancelária (advokát) napĺňa definíciu KÚV [8] subjektu, ktorému sa poskytujú služby oprávnenej osoby.

3. Oprávnená osoba má akýkoľvek vzťah k PVS alebo k členom jeho orgánov, ktorý by mohol spochybniť jej nestrannosť, najmä ak je personálne alebo majetkovo prepojená s partnerom verejného sektora

Tento prípad vylúčenia oprávnenej osoby ustanovuje, že ak je oprávnená osoba personálne alebo majetkovo prepojená, alebo má akýkoľvek vzťah k PVS alebo k členom jeho orgánov, nie je oprávnená vykonávať pre PVS činnosť oprávnenej osoby.

Pojem akýkoľvek vzťah oprávnenej osoby k PVS je pojmom všeobecným, v dôsledku čoho sa musí v zmysle stabilnej rozhodovacej praxe súdov vykladať na ťarchu zákonodarcu, nie na ťarchu adresáta právnej normy. Zákon nepredpokladá akýkoľvek vzťah oprávnenej osoby k PVS alebo členom jeho orgánov, ktorý sa môže vyskytnúť v rámci rôznej spoločenskej interakcie dotknutých osôb, tento vzťah musí mať určité parametre, kvalitu a intenzitu, aby mohol objektívne spochybniť nestrannosť oprávnenej osoby pri vykonávaní činností v zmysle Zákona

Personálnym prepojením sa rozumie v zmysle definície, ktorá je uvedená na webovej stránke MS SR najmä vzťah osôb, ktoré sú navzájom „blízke“. Koho možno považovať za blízku osobu určuje § 116 OZ a ten ju definuje ako príbuzného v priamom rade, súrodenca a manžela; iné osoby v pomere rodinnom alebo obdobnom sa pokladajú za osoby sebe navzájom blízke, ak by ujmu, ktorú utrpela jedna z nich, druhá dôvodne pociťovala ako vlastnú ujmu. S uvedeným sme sa stretli v prípade ak otec ako spoločník advokátskej kancelárie zapísal do RPVS ako PVS obchodnú spoločnosť, kde ako spoločník bol vedený jeho syn a to aj napriek tomu, že dali prehlásenie čo v danom prípade možno považovať za porušenie výluky podľa § 19 Zákona.

Personálnym prepojením sa však zároveň rozumie aj účasť oprávnenej osoby v štatutárnych, dozorných, kontrolných a iných orgánoch PVS. Nezriedka sme sa v praxi stretli s prípadmi, že štatutárny orgán oprávnenej osoby (napr. advokátskej kancelárie vykonávajúcej svoju činnosť prostredníctvom obchodnej spoločnosti) je zároveň v dozornej rade PVS a čo v danom prípade možno považovať za porušenie výluky podľa § 19 Zákona.

Majetkovým prepojením sa rozumie najmä vzťahy, v ktorých je oprávnená osoba svojím príjmom závislá na PVS. V danom prípade ide hlavne o:  

  • pracovnoprávne vzťahy – teda vzťah medzi zamestnancom a zamestnávateľom založený pracovnou zmluvou[9], dohodami o prácach vykonávaných mimo pracovného pomeru[10] v zmysle zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce a
  • akúkoľvek účasť oprávnenej osoby na podnikaní, či zisku PVS či už prostredníctvom práva na obchodný podiel a s tým súvisiaceho práva na zisk, hlasovanie, účasti na podnikaní prostredníctvom zmluvy o tichom spoločenstve a s tým súvisiaceho práva na zisk, alebo prostredníctvom účasti na podnikaní v podobe vlastníctva akcií, členského podielu[11], družstevného podielnického listu a i. 

Okrem personálneho alebo majetkového prepojenia samozrejme môžu existovať aj iné okolnosti, ktoré môžu spochybniť nestrannosť oprávnenej osoby, ktorá je pre identifikáciu KÚV oprávnenou osobou podstatná. Svoju nezávislosť v zmysle uvedeného ustanovenia Zákona je oprávnená osoba pred uzavretím Dohody s PVS povinná riadne skúmať a posudzovať.[12] Treba však uviesť, že zmluvný vzťah o poskytovaní právnych (audítorských, účtovných ...) služieb medzi advokátskou kanceláriou a jej klientom nie je prekážkou pre výkon poskytovania služieb oprávnenej osoby pre tohto klienta ako PVS. Podstatným v danom prípade je, že uvedené služby vykonávajú oprávnené osoby pre svojich klientov síce odplatne, avšak ich činnosť nie je vo vzťahu k PVS „závislou činnosťou“ – teda činnosťou vykonávanou na základe pracovnej zmluvy či dohody v zmysle pracovnoprávnych predpisov a vo vzťahu podriadenosti k PVS.

Vzhľadom na špecifické postavenie oprávnených osôb a ich činnosti ako advokátov alebo notárov atď.[13], kde podliehajú ustanoveniam osobitných predpisov (napr. zákon o advokácii), tento "profesionálny vzťah" nie je potrebné považovať za dôvod pre vylúčenie oprávnenej osoby z výkonu činnosti pre doterajšiu klientelu aj na základe toho, že disponuje viacerými vedomosťami o vlastníckej či riadiacej štruktúre PVS, čo môže v konečnom dôsledku prispieť k presnejšej  a jednoduchšej identifikácii KÚV zo strany oprávnenej osoby. Predmetné konštatovanie potvrdil nepriamo vo svojom odôvodnení rozhodnutia (sp. zn. 5 PPok 7/2008-198 z 19.8.2019) aj Okresný súd Žilina, aj napriek skutočnosti, že na základe uvedeného rozhodnutia bola uložená sankcia (táto sankcia však bola uložená na základe iného dôvodu[14]).

V danej problematike treba poukázať na najnovšiu judikatúru súdov v SR, a to konkrétne na už uvedené rozhodnutie Okresného súdu v Žiline, sp. zn. 5 PPok 7/2008-198 z 19. augusta 2019, v ktorom Okresný súd Žilina na základe uvedeného rozhodnutia uložil PVS, členovi štatutárneho orgánu a oprávnenej osobe pokutu za porušenie zákazu uvedeného v ustanovení § 19 Zákona. Okresný súd Žilina vo svojom rozhodnutí analogicky posudzuje a aplikuje viaceré rozhodnutia vo vzťahu posudzovania nestrannosti súdu k nestrannosti oprávnenej osobe. Z uvedeného rozhodnutia vyberáme najzásadnejšie časti, ktoré sú dôležité k posudzovaniu nestrannosti oprávnenej osoby.V uvedenom rozhodnutí sa konštatuje: „Záujem spoločnosti na nestrannej verifikácii nemôže byť silnejší ako záujem spoločnosti na nestrannom výkone súdnej moci, je na diskusiu. Požiadavka na nestranné rozhodovanie sudcov ako predstaviteľov jednej zo zložiek moci je imanentnou súčasťou právneho štátu a explicitnou súčasťou ústavného poriadku. Ani požiadavku na nestranný a nezaujatý výkon úloh oprávnenej osoby však nemožno brať na ľahkú váhu a to nielen berúc do úvahy výšku sankcií za porušenie zákazu podľa § 19 zákona o RPVS. Treba zohľadniť aj účel zákona o RPVS, ktorý treba vnímať vo viacerých rozmeroch. Nielen z hľadiska transparentného nakladania s verejným majetkom a verejnými prostriedkami, ale aj z hľadiska boja proti praniu špinavých peňazí.“ Ako uvádza súd v tomto rozhodnutí nemožno nestranný a nezaujatý výkon úloh oprávnenej osoby brať na ľahkú váhu, pretože je dôležitý. Prípadnú nestrannosť oprávnenej osoby však treba vždy posudzovať individuálne a jej podmienky nemožno komplexne stotožniť s podmienkami pre nestrannosť zákonného sudcu. Samozrejme však možno aplikovať niektoré vybrané predchádzajúce rozhodnutia k nestrannosti súdu na nestrannosť oprávnenej osoby „per analogiam“, tak ako to urobil Okresný súd Žilina vo svojom rozhodnutí. Z dotknutého rozhodnutia je ďalej potrebné uviesť: „Aj stav, kedy spoločník a konateľ oprávnenej osoby je spoločníkom v spoločnosti, kde je spoločník aj spoločníkom a konateľ partnera, vyvoláva oprávnené pochybnosti o nestrannosti výkonu verifikácie oprávnenou osobou. V danej veci tak vzťah medzi dotknutými osobami nemožno posudzovať iba ako vzťah advokáta a klienta, ale aj ako vzťah dvoch spoločníkov obchodnej spoločnosti, ktorý môže byť tak pozitívny ako ja negatívny a môže sa v priebehu času vyvíjať. Z objektívneho pohľadu však tento vzťah spochybňuje nestrannosť oprávnenej osoby pri vykonávaní úkonov podľa zákona o RPVS“. Ďalej: „Vzťah medzi konateľom partnera verejného sektora a konateľom oprávnenej osoby, ako aj vzťah medzi spoločníkom partnera verejného sektora a konateľa oprávnenej osoby, založený ich spoločnou účasťou ako spoločníkov v tretej obchodnej spoločnosti (aj keď prostredníctvom iných právnických osôb nimi väčšinovo ovládaných), je objektívne spôsobilý vyvolať pochybnosti o nestrannosti oprávnenej osoby pri vykonávaní úkonov podľa zákona o RPVS vo vzťahu k partnerovi verejného sektora a oprávnená osoba je tak podľa § 19 písm. c) zákona o RPVS vylúčená z vykonávania úkonov podľa zákona o RPVS vo vzťahu k partnerovi verejného sektora“.

Treba uviesť, že skutočne vzťah, tak ako uvádza súd v spomínanom rozhodnutí, treba posúdiť v zmysle toho, že dochádza tak k zásadnému prepojeniu medzi PVS a oprávnenou osobou, že taký ich vzťah a okolnosti jeho vzniku objektívne spochybňujú nestrannosť oprávnenej osoby. Vzťah osôb, v ktorom existuje určité prepojenie a interakcie týchto osôb, však nemožno vždy automaticky unifikovať a spochybňovať nestrannosť, pretože každý taký vzťah treba posudzovať vždy predovšetkým individuálne. Majetková účasť oprávnenej osoby alebo štatutárneho orgánu oprávnenej osoby alebo jeho člena v inej spoločnosti, ako je spoločnosť PVS, sama automaticky nikdy nezakladá povinnosť vylúčenia oprávnenej osoby podľa § 19 Zákona. Nevyhnutné a potrebné je však skúmať napríklad spôsob vstupu oprávnenej osoby alebo štatutárneho orgánu oprávnenej osoby alebo jeho člena do takej spoločnosti – napr. nemožno spochybniť nestrannosť oprávnenej osoby, ak v inej spoločnosti má spoločne s osobami personálne alebo majetkovo prepojenými na PVS majetkovú účasť napríklad vo forme investície. Samozrejme za predpokladu, že tieto osoby si nevybrali navzájom seba samých ako výlučných obchodných partnerov a ich účasť vo forme investície nie je v takej miere, že spoločne skutočne ovládajú alebo kontrolujú túto spoločnosť alebo v jej prospech vykonávajú svoju činnosť alebo obchod v zmysle definície konečného užívateľa výhod podľa § 6a Zákona o AML. Ako príklad uvádzame kolektívne investovanie[15] napr. „crowdfunding“, resp. crowdfundingový model založený na investícii[16]. Vzťahy osôb, ktoré sa zúčastňujú podnikania vo forme takej investície nedosahujú dostatočnú interakciu na objektívne spochybnenie ich nestrannosti pri účasti oprávnenej osoby alebo štatutárneho orgánu alebo jeho člena vo vzťahu k ostatným investorom, príp. členom orgánu subjektu, do ktorého osoby investovali. Nie je ani objektívne možné, aby tieto osoby vedeli, alebo mohli  objektívne vedieť, ktoré osoby sú investormi, resp. nemajú vplyv na to, ktoré ďalšie osoby sa okrem nich stanú investormi v takej spoločnosti do budúcnosti. Z uvedeného vyplýva, že vždy treba skúmať majetkovú účasť z hľadiska výberu obchodných partnerov, ktorí majú majetkovú účasť na podnikaní, spôsobu riadenia akvizície, ako aj vplyv v obchodnej spoločnosti, v prípadoch kde dôjde k stretu dotknutých osôb vo vzťahu k prípadnému spochybneniu nestrannosti oprávnenej osoby.

Preukazovanie skutočnosti, že oprávnená osoba nespĺňa podmienky na jej vylúčenie z výkonu činnosti  preukazuje takýto subjekt tzv. “Vyhlásením oprávnenej osoby“, že nemá vzťah k PVS  podľa § 19 Zákona a také vyhlásenie je povinnou prílohou návrhu na zápis do RPVS, ak sa tento návrh týka aj oprávnenej osoby.

Porušenie zákazu výkonu činnosti oprávnenej osoby podľa § 19 Zákona má za následok nasledovné sankcie:

  • vedie k uloženiu pokuty zo strany registrujúceho orgánu podľa § 13 ods. 1 a ods. 4 Zákona, a to:
    1. PVS vo výške hospodárskeho prospechu, ktorý PVS získal; ak hospodársky prospech nemožno zistiť, registrujúci orgán uloží pokutu od 10 000 eur do 1 000 000 eur (bližšie pozri výklad k § 13 ods. 1 Zákona),
    2. osobe, ktorá je štatutárnym orgánom, alebo každému členovi štatutárneho orgánu PVS v čase porušenia povinnosti podľa úvodnej vety pokutu od 10 000 eur do 100 000 eur ( § 13 od Zákona 2),
  • vedie k výmazu PVSRPVS ( § 12 ods. 1 Zákona),
  • vedie k diskvalifikácii štatutára PVS, ktorý je právnickou osobou,
  • vedie k oprávneniu subjektu s ktorým PVS uzavretú zmluvu odstúpiť od takej zmluvy alebo prerušiť jej plnenie, príp. vôbec nezačať plniť zmluvu bez následku, že by takému subjektu hrozili následky napríklad vo forme vzniku nároku na úroky z omeškania. (§ 2 ods. 1 1 Zákona).
  • Poznámky pod čiarou